法律风险防范专家：曹燕贻

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广大律师同仁及法律工作者们：
四川省汶川县发生的8级地震，已经夺去了6-7万人的生命，给人民生命财产造成巨大损失，也留下了许多问题。“512”汶川地震目前已进入抢险的攻关阶段,震后救灾,重建家园。四川地震的重建问题，牵动着全国人民的心，社会各界企业和人士纷纷表示要求帮助灾区重建。将是我们下一步的工作重点和重中之重，而相应的法律问题也被提上日程，如地震孤儿其抚养教育谁来承担？生者财产能否索赔？房屋倒塌贷款是否要继续偿？等等一系列的法律问题和社会问题将是考验我们的有一重大课题。也许在巨大的灾难面前,任何法律的条文都是苍白的，让逝者安息，让生者奋发,希望能够通过我们的努力来给灾区的人民提供一些帮助和努力。而我们律师及法律工作者们在法律问题上有丰富的实践经验，在各界人士的真情和爱心面前，律师更应该充分发挥律师职能作用，积极做好灾区重建中法律服务工作，为地震受灾民众提供无偿的法律援助。
　　在此，曹燕贻律师向广大律师同仁及广大法律工作者们发出倡议：心系灾区，关爱同胞，奉献爱心，为地震受灾民众提供无偿的法律援助，让他们感受社会的关爱和温暖。
让我们携手并肩，把地震夺走的幸福，用你我的双手给地震受灾民众送回来！我们要让这些地震受灾民众重建自己美丽的家园！
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                                                                                曹燕贻律师
                                                                                2008年5月28日

中华全国律师协会倡议：受灾之后，灾区群众获得的帮助不仅仅是物质上的，还将获得专业的法律援助。中华全国律师协会日前向全国14.3万名律师发出倡议，呼吁各地律师协会、各律师事务所在当地政府的组织下，积极做好灾区法律服务工作，为灾区群众提供无偿法律援助。据不完全统计，截至5月23日全国律师共捐款4000多万元。

相关链接：曹燕贻律师四川地震灾后重建中所涉及法律问题汇总

曹燕贻律师解释怎样领养四川汶川地震灾区孤儿？如何办理手续？

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春节期间，由于各种原因一些人要坚守工作岗位。针对劳动者普遍关心加班费如何计算的问题，劳动合同法专家曹燕贻律师提醒说，1、春节期间在“节日”和“假日”的加班费计算标准不一，劳动者应谨防用人单位一概而论。2、春节加班费按新规定计算，详见《月均工作时间调整为21.75天和工资折算方法的计算》。

 

按照新规定，用人单位对在节假日加班的劳动者都应支付相应的加班工资。但江苏省劳动和社会保障厅介绍说，平时劳动监察发现，一些用人单位借故不支付加班工资，一些用人单位支付加班工资套用的标准“就低”不“就高”，变相侵占劳动者权益的情况时有发生。

 

劳动合同法专家曹燕贻律师提醒说，按有关规定，节假日有两个含义，即节日和假日。春节期间，除夕（2月6日）、年初一（2月7日）、初二（2月8日）为法定节日时间，用人单位如果安排劳动者加班，应当支付３００％的工资，不能安排补休；初三到初六（即2月9日至2月12日）为假日时间，用人单位可以安排劳动者补休，不能安排补休的，用人单位应当支付２００％的加班工资。

加班工资计发基数这样确定：加班工资计发基数是指用人单位正常生产经营情况下，劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，也就是职工扣除加班工资后的标准工资、年功工资、各种津贴补贴和奖金等劳动报酬的总和，为计发基数；职工现实行每日工作8小时、每月工作21.75天工作制。法定休假日加班工资＝确定的加班工资的计算基数÷12÷21.75×300%。加班工资的计发基数低于本市最低月工资标准的，按最低工资标准计发。目前苏州、无锡、南京、常州市最低工资标准为850元/月。

按新规定来算，日工资最低标准=850÷21.75=39.08元，这样，大年夜、初一、初二加班，每天加班费至少为39×3=117元；初三、初四、初五、初六加班，每天加班费至少为39×2=78元。

对实行计件工资的劳动者，劳动合同法专家曹燕贻律师特别提醒说，用人单位也应根据上述原则，分别按照定额任务的计件单价３００％、２００％的标准支付加班工资。

劳动合同法专家曹燕贻律师再次提醒， 单位安排“值班”属于加班，应该照算加班费。

对拒不支付加班工资或不按照支付标准支付加班工资的用人单位，劳动者可向本律师咨询维权，同时可以向当地劳动监察机构举报投诉。

曹燕贻律师    Mobile：13601579808(欢迎法律咨询)

中国江苏省常熟市黄河路208号圣益律师楼

QQ：449053955  E-mail:c662755@126.com

苏州举报电话：http://c662755.blog.bokee.net/bloggermodule/blog_viewblog.do?id=1330408

无锡举报道话：http://c662755.blog.bokee.net/bloggermodule/blog_viewblog.do?id=1334626

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作为实施《劳动合同法》的重要举措，昨日，全新的《全日制劳动合同书》经省劳动保障厅发布，并以示范文本的形式向全省用人单位和劳动者推行，并于2008年1月1日起施行。记者注意到，新的劳动合同示范文本确定了规定期限的劳动合同、无规定期限的劳动合同、以完成某项工作为期限的劳动合同，共三种合同期限以供双方选择。在此基础上，“带薪年休假”规定成为所有用人单位与员工签订的劳动合同中的一项必备条款。省劳动保障厅有关负责人表示，这一条款对于用人单位具有强制性，必须执行。

相关文本下载：2008年最新江苏省劳动保障厅全日制劳动合同书示范文本

http://c662755.blog.bokee.net/bloggermodule/blog_viewblog.do?id=1241433

2008年最新南京市非全日制劳动合同书示范文本

http://c662755.blog.bokee.net/bloggermodule/blog_viewblog.do?id=1241784

曹燕贻律师 电话13601579808，QQ449053955，E-mail:c662755@126.com

■亮点一　“带薪年休假”将强制执行

 

省劳动保障厅有关人士说，明年元旦起，用人单位和劳动者签订合同，应当参照新的劳动合同示范文本，上面每条内容并非都不可少，但一些必备条款则是必需的，“带薪年休假”、“加班加点须经员工同意”等内容就属此类。

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陷阱一：隐形债务

　　在商业计划书里，财务报表是投资方最关注的部分之一。毕竟投资方第一敏感的问题就是“我该投多少钱，我能有多少回报”。一般情况下，商业计划书里边的“财务分析”属于融资方需要保密的资料。然而，融资方越是把财务分析搞得神神秘秘的，投资方越是大呼上当。其中，隐形债务问题，成为目前投资方比较头疼的一大陷阱。

　　“隐形债务防不胜防”，多年从事项目投资分析的潘冬告诉记者，“现在融资方在财务上做假的手段真是越来越‘高明’，隐形债务现在令我们最为头疼。”据潘冬介绍，隐形债务情况比较复杂。比如，曾经有这样一家软件厂商，为了扶持其在西部的几家区域总代理商，替代理商担保以便代理商从银行贷款。可是过了没多久，有三家代理商跑了。该软件厂商也欠了一屁股的债。后来这家软件厂商在融资的时候，商业计划书上根本没有提到这件事，导致后来的投资方有很大一笔资金被用来返还旧债。另外，还有一个北京的公司兼并了外地一家濒临破产的企业。融资方没有在商业计划书中说明这个情况，等到北京公司融资成功后，新股东自然也就背上了这样一个大锅。潘冬告诉记者，融资方一般不会在商业计划书里主动提及“隐形债务”问题，而且即使投资方做了很深入的调查，还是很难查出个水落石出。

　　陷阱二：团队集体私奔

　　一个成熟的商业计划， 查看全文

案例：刘先生是山西某县办企业的承包人，该企业加工一种很稀有的矿石，出口创汇前景非常可观。然而，该企业的生产设备陈旧，电力供应时常中断，生产能力严重不足。眼睁睁地看着大好商机将失之交臂，刘先生不甘心，他来到北京寻找投资商为项目融资。　

刘先生遇到的第一个问题是投资商要看商业计划书之类的融资项目介绍文件。之后，投资商又要求刘先生提供律师的尽职调查报告。面对这些问题，刘先生一头雾水，只好向律师求助。　

目前，像刘先生这样为个人创业而四处寻找资金的人非常多，而上述问题是许多创业者都会遇到的。其实，投融资过程蕴含着风险，涉及的法律问题十分复杂，最好的办法就是寻求法律支持。在法律专家的支持下，融资人可以避免跑冤枉路，花冤枉钱。　

融资涉及的法律问题主要有以下八个方面：　

第一，融资人的法律主体地位。　

刘先生的身份是该县办企业的承包人，从法律角度来说，其代表职能令人怀疑。根据法律规定，刘先生作为企业的承包人只有承包经营的权利，无权处理企业投融资之类的重大事项。既然该企业是县办的，很有可能是国有企业，国有企业是否需要融资是由企业或者企业的股东决定的，也就是由当地的国有资产管理部门决定的。　

换言之，刘先生如果没有企业的授权或者国有资产管理部门的授权，无权与投资人就投融资问题达成任何协议。即使达成某种协议，该协议的效力需要企业或者国有资产管理部门事后追认才具有法律效力。　 查看全文

如何避免《劳动合同法》成为一部空法？—— 以《劳动合同法》第八十二条为视角

   《劳动合同法》出台已整整过了两个月，在这两个月里，各省都相继出台了一些措施来保证这部法律于明年的正确实施，例如，河北省的高级人民法院在新出台的40条《指导意见》中详细规定了多条劳动争议处理措施与《劳动合同法》接轨。再过四个月，《劳动合同法》就要正式施行，但是，笔者极为担心这部法律有可能陷入“纸上谈法”的境地之中。
   《劳动合同法》最大的亮点在于增加了大量对劳动者有利的条款，其中该法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。通过双倍赔偿的手段，这一条款在立法价值上极大的偏向了劳动者。但是，这一条款未必能发挥出其立法价值。
     根据笔者所在地劳动监察部门的统计，本市有近70%的企业没有签订任何劳动合同，但是法院没有审理过一起因此而起诉的案件，这是因为劳动者对用人单位有严重的经济依赖倾向，劳动者的薪水和福利都要从用人单位那里取得，从经济上来说，劳动者处于相对的弱势，这也是处理劳动案件的关键所在。
     对于劳动者来说，如果因劳资纠纷与用人单位对簿公堂，就必然会与用人单位“撕破脸皮”，所以面对用人单位的违法事实，很多的劳动者宁可选择息事宁人。由此看来，无论法律规定的多么完善，也无论司法是如何的公正，但是根据“民不告，官不纠”的民事司法原则，法院很难为那些没有起诉的劳动者伸张正义。
     在这种情况下，我们有足够的理由相信，明年《劳动合同法》正式施行之后，当用人单位拒绝签订劳动合同时，多数的劳动者仍然会以“忍辱负重”来取代“逞一时之快”，面对双倍赔偿的规定，劳动者只能望“法”兴叹，这将与《劳动合同法》的立法精神完全背道而驰。虽然《劳动合同法》对劳动者的实体权利做了充分的规定，但是如果我们不能很好的保护劳动者的诉权，仍然不能维护广大的劳动者的合法权益。诉权是实体权利的重要保障，倘若连基本的诉权都难以保护，那劳动者所渴望得到的双倍赔偿只能是虚无缥缈的“空中楼阁”。
    任何法律在实施中都会出现立法者没有顾及到的情况，这就需要司法机关积极的运用自由裁量权来确保法律按照原有的价值取向运行。《劳动合同法》作为与百姓生活息息相关的重要法律，其受关注程度超过了《物权法》，成为继“五四宪法”之后第二大受关注的法律，如果这部法律没有给广大劳动者带来切身的利益，甚至成为“纸上空文”，这肯定不符合我国立法者的初衷，并且也与我国的法治理念背道而驰。因此，要真正将《劳动合同法》的立法精神落实到司法实践中，我们不但要保护劳动者的实体权利，更要对劳动者的诉权引起足够的重视。面对这样的情况，人民法院应当走出“民不告官不纠”的审判观念，将被动的审判转变成主动的维权，为劳动者行使诉权提供最大的便利条件，鼓励劳动者以法律的武器维护自身的合法权益。具体说来，笔者有如下的建议供司法机关参考：
   一、取消起诉条件限制，允许劳动者直接起诉到法院。按照我国的劳动争议处理机制，劳动者若想通过诉讼的方式维护自己的权益，必须先经过前置的仲裁程序，只有当不服仲裁机构的判决时，才能起诉到法院。这样一来，两次仲裁、一次起诉再加上上诉，劳动者等来的可能是长达一年之久的漫长诉讼之路，这实质上是一种对劳动者诉权的损害。因此，要方便劳动者行使其诉权应取消一切对劳动者起诉所作的限制，使劳动者在权利受到侵害的时候能第一时间取得司法机关的援助。
   二、为劳动者开通“绿色通道”，确保劳动者能充分行使诉权。为了方便劳动者维护自身的合法权益，建议各基层法院为劳动者开通专门的“绿色通道”，方便劳动者行使诉权，具体说来有这几点做法：一是拓宽诉讼渠道，根据《劳动合同法》第三十条的规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令，这一全新的诉讼方式既可以极大的节省劳动者的诉讼成本，又可以缩短审判周期，因此建议各基层法院将这一诉讼方式全面引入到劳动案件的审理中；二是建立对劳动者减、免、缓交诉讼费的制度，减轻劳动者的经济负担，使一些生活困难的劳动者不至于因经济困难而影响维护自身的合法权益；三是对劳动争议案件实行优先立案、优先审理、优先执行的“三优先”措施，特别是对劳动报酬纠纷，优先采取先予执行等措施，使劳动者的正常生活不受影响。
   三、引入举证责任倒置制度，免除劳动者的后顾之忧。劳动者不愿意与用人单位对簿公堂一个主要原因是害怕即使起诉到法院仍然无法保护其合法权益，在司法实践中，很多强势的用人单位拒不承认劳动者在本单位工作，并且要求其员工不得出庭作证，而处于弱势的劳动者很难对此进行举证。笔者建议在对劳动纠纷案件的审理中引入举证责任倒置制度，由用人单位举证劳动者不在本单位工作或者是已签订劳动合同，这样劳动者无需再为难以举证而有任何的后顾之忧。

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1、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(2001年)
2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）(2006年)
3、最高人民法院负责人就《劳动争议案件解释(二)》答记者问(2006年)
4、最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题解释(2003年)
5、最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复（2004年）
6、最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复（2004年）
7、最高人民法院关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复(1988年)
8、最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争 查看全文

忠告一：同居关系稳定后，应及时办理结婚登记。

忠告二：同居前，应该委托律师签订《同居合同》，约定共同生活的准则，约定同居期间共同财产的处理、避孕责任和后果承担、子女抚养等问题，还可以约定同居关系如何结束以及结束后的责任和义务，甚至可以约定双方结婚的条件。上述所有这些约定，不能违反法律的禁止性规定，也不能损害国家、集体和第三人的利益。

   忠告三：结束同居关系，应聘请律师见证。律师作为来自民间的法律人，在政府管制和法律规定的空白之处，应该发挥自己的独特作用。

忠告四：同居期间因财产分割和子女抚养发生争议，可以向人民法院提起诉讼，但不能单独就解除同居关系向法院起诉（有配偶与他人同居除外）。

忠告五：同居关系稳定后，如果没有办理结婚登记，可以互立遗嘱，并请求律师见证或者公证机关公证。

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